É comum verificarmos a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte quando do êxito das ações trabalhistas propostas por pessoas naturais, quando do recebimento dos valores auferidos na reclamatória proposta. Ocorre que em determinados casos tal retenção se mostra contrária à norma tributária, ensejando o direito de ingressar em Juízo, com a finalidade de reaver os valores indevidamente retidos, ou ainda, impedir que sejam retidos os valores que não compõem a base de cálculo do tributo.

Em um primeiro momento, pertinente destacar que, na Justiça do Trabalho, quando do levantamento dos valores percebidos por força de decisão favorável, o tributo retido incide sobre a totalidade das verbas à alíquota máxima de 27,5%. Tal retenção, na forma em que é praticada, mostra-se equivocada, pois o autor sofre tributação mais onerosa do que sofreria caso recebesse os valores no tempo correto. A incidência do tributo, portanto, deve seguir o regime de competência, e não o regime de caixa, praticando-se as alíquotas aplicáveis à época em que os valores deveriam ter sido pagos pelo empregador.

A União firmou entendimento de que tal interpretação da legislação guardaria contrariedade com o que dispõe o art. 12 da Lei n.º 7.713/88. Tal entendimento, contudo, restou vencido, pois em atenção à Regra Matriz de Incidência Tributária, o referido artigo disciplina o momento da incidência do tributo (aspecto temporal). A forma com que se dá a incidência, por outro lado, é aquela disciplinada pelo artigo 25 do mesmo diploma legal. Nesse mesmo sentido, vem decidindo os Tribunais pátrios.

Não bastasse a exação ser praticada com alíquota maior do que a devida, o tributo acaba por incidir sobre diversas verbas que não compõem a base de cálculo do Imposto de Renda, pois a sua percepção não representa fato gerador do imposto em comento.

O art. 43 do Código Tributário Nacional é claro ao configurar fato gerador do imposto de renda como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, assim entendidos todos os acréscimos patrimoniais que extrapolem o conceito de “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos”. A caracterização do acréscimo patrimonial é indispensável para a ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, a mera aquisição de proventos não enseja, de per si, a incidência do IRRF.

Vale dizer que as verbas de natureza indenizatória não representam acréscimo patrimonial, pois tem por finalidade, essencialmente, a recomposição do patrimônio lesado em decorrência de um dano causado. Dessa forma, a percepção de verbas indenizatórias não representa fato gerador do Imposto de Renda, estando estas verbas a salvo da incidência do tributo.

Nessa senda, não se pode admitir a incidência do Imposto de Renda sobre os juros moratórios que, nos termos do art. 404 do Código Civil, têm por finalidade a recomposição do prejuízo causado por um dano, por um ato ilícito (o não pagamento das verbas trabalhistas à época em que devidas).

Em consonância com o afirmado, é preciso firmar entendimento que ficam isentos, ainda, da incidência do Imposto de Renda, nos termos do art. 6º da Lei n.º 7.713/88, os rendimentos:

> a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado;

> as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho;

> o valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;

> as indenizações por acidentes de trabalho;
> a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

> o montante dos depósitos, juros, correção monetária e quotas-partes creditados em contas individuais pelo Programa de Integração Social e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público;

> os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante. (Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995)

> as contribuições pagas pelos empregadores relativas a programas de previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes;

> os valores resgatados dos Planos de Poupança e Investimento – PAIT, de que trata o Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986, relativamente à parcela correspondente às contribuições efetuadas pelo participante;

> as contribuições empresariais a Plano de Poupança e Investimento – PAIT, a que se refere o art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986;

> o pecúlio recebido pelos aposentados que voltam a trabalhar em atividade sujeita ao regime previdenciário, quando dela se afastarem, e pelos trabalhadores que ingressarem nesse regime após completarem sessenta anos de idade, pago pelo Instituto Nacional de Previdência Social ao segurado ou a seus dependentes, após sua morte, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.243, de 24 de setembro de 1975;

> as pensões e os proventos concedidos de acordo com os Decretos-Leis, nºs 8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, e art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira;

> capital das apólices de seguro ou pecúlio pago por morte do segurado, bem como os prêmios de seguro restituídos em qualquer caso, inclusive no de renúncia do contrato;

> os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)

> os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, de transferência para a reserva remunerada ou de reforma pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno ou por entidade de previdência privada, a partir do mês em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sem prejuízo da parcela isenta prevista na tabela de incidência mensal do imposto, até o valor de: (Redação dada pela Lei nº 11.482, de 2007)

a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove centavos), por mês, para o ano-calendário de 2007; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)

b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um centavos), por mês, para o ano-calendário de 2008; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)

c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqüenta e nove centavos), por mês, para o ano-calendário de 2009; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)

d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos), por mês, a partir do ano-calendário de 2010; (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007)

> o valor dos bens adquiridos por doação ou herança;

> os valores decorrentes de aumento de capital:
a) mediante a incorporação de reservas ou lucros que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei (7.713/88);

b) efetuado com observância do disposto no art. 63 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados em períodos-base encerrados anteriormente à vigência desta Lei;

> a correção monetária de investimentos, calculada aos mesmos índices aprovados para os Bônus do Tesouro Nacional – BTN, e desde que seu pagamento ou crédito ocorra em intervalos não inferiores a trinta dias; (Redação dada pela Lei nº 7.799, de 1989);

> a diferença entre o valor de aplicação e o de resgate de quotas de fundos de aplicações de curto prazo;

> ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;

> os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995)

> os valores pagos em espécie pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, no âmbito de programas de concessão de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

Assim sendo, aqueles trabalhadores que ingressaram com Reclamação Trabalhista e obtiveram êxito devem procurar seus advogados de confiança para análise da viabilidade de se intentar processo que obste a incidência indevida do Imposto de Renda Retido na Fonte ou, caso esta tenha ocorrido nos últimos cinco anos, para pleitear a restituição dos valores indevidamente retidos.

Importante consignar, que não está se afirmando que a incidência do imposto de renda nunca é devida, mas sim que na grande maioria dos casos não existe a observância as normas tributárias em vigor.

Assim, é necessário uma analise prévia para ajuizar a ação, sendo necessários os seguintes documentos, referentes à Ação Trabalhista: (i) A sentença e acórdão; (ii) cálculo de liquidação da sentença, contendo discriminação mensal das parcelas recebidas, ou acordo; (iii) decisão homologatória do cálculo ou do acordo; (iv) comprovante de retenção do imposto de renda; bem como contracheques de todo o período objeto do cálculo trabalhista e as Declarações de Ajuste Anual de todo o período objeto do cálculo trabalhista e a do ano-calendário do recolhimento do imposto apurado na reclamatória.

São muito elevadas as chances de êxito na ação, haja vista que a jurisprudência pátria já pacificou entendimento sobre o tema. O trabalhador que intentar com a ação própria conseguirá obstar a incidência indevida do tributo ou, ainda, restituir-se dos valores indevidamente retidos que, em regra, representam uma monta considerável de dinheiro!

Luciano Nardi Comunello.

Acadêmico de Direito – PUCRS
Affectum – Auditoria e consultoria empresarial

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