Supremo reconheceu exagero na tributação de produtos importados, o que na prática permite ao empresário Importador obter uma economia de ate 20%. Em 20/3/2013, julgando o RE 559.937, o Supremo Tribunal Federal reconheceu em definitivo a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7º da lei 10.865/04, pois citada norma determinava a inclusão de ICMS, PIS-PASEP e COFINS na base de cálculo das mesmas contribuições (PIS-PASEP e COFINS) quando da importação de produtos estrangeiros.

Com nefastos efeitos para o desenvolvimento econômico, em razão da fúria arrecadatória que acomete nossas autoridades fiscais, é comum que tributos sejam cobrados de maneira a extrapolar os limites constitucionalmente estabelecidos, fazendo-se necessário o ingresso de demanda judicial para corrigir tal distorção.

Foi exatamente o que aconteceu no caso acima referido, em que a Constituição Federal prevê a instituição de contribuições sobre a importação (PIS/PASEP e COFINS) tendo como base de cálculo o valor aduaneiro, e o legislador acabou por alargar esta base de cálculo, nela incluindo também o valor das próprias contribuições citadas e do ICMS (parte final do art. 7º da Lei 10.865).

Por tal razão, reconhecendo o significativo excesso, o STF decidiu que aludida lei afronta o que determina o art. 149 da Constituição, repita-se, que prevê a possibilidade de incidência apenas sobre o valor aduaneiro, estando nele incluídas tão somente os custos com transporte até o porto, com carga/descarga/manuseio e com seguro da mercadoria, conforme ressaltou ainda em 2010 a Ministra Relatora.

Deste modo, os importadores que recolhem as contribuições com base de cálculo que inclui os tributos acima referidos, e não aproveitam este valor em sua contabilidade, podem ser consideravelmente beneficiados com a redução da base de cálculo anunciada pelo Supremo.

É possível, ainda, que estes empresários tenham restituídos todos os pagamentos a maior relativos aos últimos 5 anos, situação que somente não é certa porque A Fazenda Nacional postula no STF a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, pretende limitar para o futuro a inconstitucionalidade há pouco decidida.

Porém, entendemos que a Lei (9.868/99) que traz o fundamento para tal limitação não pode ser aplicado ao caso, pois restrita ao controle concentrado de constitucionalidade (abrangendo as ações declaratórias de constitucionalidade e ações diretas de inconstitucionalidade, não sendo destes que trata a decisão que beneficia os importadores).

Outro motivo que impediria a aplicação da lei e, consequentemente, desobrigaria o Fisco a devolver o que foi pago indevidamente, é que tal decisão seria nítido benefício ao próprio causador do ilícito (no caso, inconstitucionalidade), os julgadores estariam beneficiando o próprio causador do ilícito, o que em direito não é admitido.

Ainda a impossibilitar a limitação postulada pela Fazenda Nacional, indicando para a obrigação de devolver os atrasados, veja-se que a modulação de decisões do Supremo foi integrado ao nosso direito por influência do direito alemão, e lá, tem como requisito fundamental, na prática, trazer benefício aos direitos individuais, exatamente o contrário do que ocorreria aqui caso procedente a pretensão da União.

Na sessão realizada, os Ministros afastaram o pedido Fazendário no sentido de desobrigá-lo à devolução, mas voltam a se manifestar a respeito quando do julgamento do recurso. Se vierem a aceitar o pedido, os Ministros podem estabelecer a limitação ao momento em que não couber mais recursos, ou outro que vierem a fixar, como por exemplo, somente para aqueles que tiverem ajuizado a causa até a decisão a ser proferida.

Muitos contribuintes já ajuizaram ação e buscam se beneficiar da alíquota reduzida, o que certamente lhes garantirá maior competitividade através do considerável aumento da margem de lucro ou redução de preços e, até mesmo, poderá gerar o direito de receber de volta tudo o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Roberto Dahne

Advogado S.P.Gonçalves Advocacia Empresarial