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Oportunidade tributária para quem vende mercadorias com ICMS ST

 

No regime da substituição tributária do ICMS o comerciante paga em geral para a indústria, na primeira etapa da cadeia econômica, o imposto devido por uma venda que deverá ser realizada por ele mesmo nas etapas seguintes. Para isso o Estado estabelece um preço de venda presumido ou margem de valor agregado (MVA) com base no qual o imposto é calculado.

Há anos os contribuintes questionam na justiça o direito de recuperar a diferença entre o preço efetivamente praticado e o preço presumido sobre o qual o imposto é calculado, nos casos em que aquele é inferior a este, ou seja, quando o praticado é menor do que o presumido.

Até bem recentemente essa tese era refutada pelos Tribunais, mas recentemente o Supremo Tribunal Federal, instância máxima do nosso judiciário, decidiu de forma definitiva e com aplicabilidade para todos os demais casos que as empresas têm sim direito a recuperar esses valores sempre que comprovarem a hipótese de praticar preços inferiores aos que serviram como base de cálculo para o imposto.

Essa é uma oportunidade formidável para aquelas empresas que se enquadram nesta situação, pois segundo vimos apurando, em diversos segmentos os valores a serem recuperados são significativos, sobretudo porque no contexto legislativo atual o Estado não poderá exigir das empresas que façam recolhimentos complementares quando praticarem preços superiores ao preço presumido.

Neste sentido o Estado está “descoberto” e a tendência é que a legislação estadual seja em médio prazo alterada para passar a exigir recolhimento complementar quando ocorrerem vendas por preço superior ao da base de cálculo presumida, mas até então estaremos diante de uma verdadeira janela de oportunidades para quem se assessorar e tomar as medidas necessárias a tal recuperação.

Quem sair na frente e se movimentar desde logo estará devidamente estruturado e preparado para qualquer mudança legislativa que tenda a prejudicar ou beneficiar as empresas neste sentido. Em realidade a diferença entre ser prejudicado ou beneficiado pelas eventuais mudanças dependerá disto.

Os segmentos com potencial para tanto são, entre outros, supermercados, farmácias e materiais de construção. É preciso um diagnóstico inicial para transformar em números o que cada um teria potencialmente a ganhar com isso e partir deste diagnóstico estruturar as ações necessárias a garantir os benefícios pretendidos.

O primeiro passo, portanto, é solicitar um diagnóstico junto a uma consultoria especializadas na área tributária que seja capaz de conciliar os aspectos contábeis e jurídicos que são necessários a obtenção destes benefícios. O maior desafio é estabelecer os meios de prova e a rotina de procedimentos necessários a transformar essa oportunidade em resultado para seu negócio.

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STF RECONHECE QUE O ICMS NÃO DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Na tarde de ontem (15/03) o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento de recurso onde reconheceu, por maioria de votos dos Ministros, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O recurso julgado possui repercussão geral, o que significa dizer que seu resultado irá orientar o desfecho de todas as ações judiciais em andamento.

A decisão tem impacto positivo para as empresas contribuintes do ICMS e do PIS e da COFINS, independente do regime de tributação das contribuições (cumulativo ou não-cumulativo), que poderão excluir o valor do débito de ICMS para a apuração das contribuições.

Contudo, é preciso alertar que diante do grande impacto da decisão aos cofres públicos, a Fazenda deverá requerer que o STF limite os efeitos desta decisão, o que pode impactar especialmente o direito de restituição daqueles que não tenham ingressado com discussão judicial sobre a matéria.

Os contribuintes que ainda não tenham ajuizado ação questionando a exigência podem fazê-lo, objetivando o reconhecimento do direito de restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

 

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Supremo Tribunal Federal suspende cláusula de convênio e desonera empresas optantes do Simples Nacional do recolhimento de ICMS

A exigência do ICMS no comercio eletrônico sofreu considerável mudança desde 1º de janeiro com a vigência da alteração promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, que instituiu um novo regime de recolhimento do tributo nas operações interestaduais relativas à venda de mercadorias e prestação de serviços a consumidores finais, não contribuintes do ICMS. Estabeleceu, ainda, disposições quanto à partilha do tributo entre os Estados de origem e destino.

Essas alterações foram reguladas pelo Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Na prática, a comercialização de bens e serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em Estados diferentes daquele de origem da empresa, passou a exigir, no lugar da alíquota interna do Estado de origem, o recolhimento da alíquota interestadual cobrada pelo Estado de origem acrescida do diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual), aumentando de forma considerável a burocracia, a carga tributária e, consequentemente, os custos.

A Ordem dos Advogados do Brasil, atenta às alterações promovidas, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI no Supremo Tribunal Federal contra cláusula 9ª do Convênio 93/15, que determinou a aplicação das novas regras às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Ao analisar o pedido liminar formulado, o Relator da ADI, Ministro Dias Toffoli, concedeu medida cautelar para suspender a cláusula do Convênio até o julgamento final da ação.

A decisão proferida pelo Ministro, que deve ser referenda pelo Plenário do STF, ampara-se na contrariedade da Cláusula do Convênio ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido constitucionalmente previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte, cabendo à lei complementar definir o referido tratamento, razão pela qual, não tendo havido qualquer modificação destas previsões constitucionais pela Emenda Constitucional 87/2015, a disposição da Cláusula 9ª do Convênio 93/2015 estaria invadindo campo de competência da legislação complementar.

Ainda, o Ministro referiu a presença de perigo da demora a autorizar a concessão da medida, decorrente da perda de competitividade ou mesmo risco de encerramento das atividades dos contribuintes optantes do Simples Nacional que permanecerem se sujeitando às novas regras.

Na prática, a decisão proferida desobriga as empresas optantes pelo Simples de se sujeitarem às novas regras de recolhimento do ICMS, afastando a exigência do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS por essas empresas sobre a remessa de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outras Unidades da Federação.

O Convênio 93/2015 deve ser analisado, ainda, em sua totalidade pelo Ministro no julgamento de outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira de Comercio Eletrônico (ABCOMM).

Alteração regime de bens

É possível o crédito de ICMS sobre sacolas plásticas em supermercados?

 

O creditamento do ICMS relativo ao material de embalagens de produtos comercializados pelos supermercados é um tema controvertido.  A Fazenda Estadual vem ser insurgindo contra o creditamento, manifestando entendimento de que os materiais de embalagem se tratam de bens de uso e consumo do estabelecimento, razão pela qual suas entradas não geram direito a credito.

Os supermercados, por sua vez, defendem que as embalagens se confundem com o próprio produto final, sendo incorporadas aos produtos comercializados, não havendo venda sem acondicionamento, o que as caracteriza como verdadeiros insumos, permitindo o creditamento nos termos da legislação.

No que tange especificamente às sacolas plásticas, verificam-se precedentes no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado reconhecendo o direito ao creditamento do imposto pago na sua aquisição. As decisões reconhecem que os materiais de embalagem caracterizam-se como insumos porque, sem os quais, restaria obstada a comercialização de produtos, integrando, portanto, o produto final.

Embora a matéria parecesse estar se alinhando no âmbito do nosso Tribunal Estadual, em recente decisão, de 11/11/2015, a 21ª Câmara Cível afastou o direito ao creditamento do ICMS cobrado na aquisição de sacolas plásticas, em decisão que destaca a impossibilidade de conferir às sacolas plásticas tratamento idêntico a embalagens que servem para acondicionar os produtos comercializados, verdadeiros insumos que se agregam ao produto final colocado à venda. Referiu, na oportunidade, o Relator Marcelo Bandeira Pereira (Apelação Reexame Necessário n. 70062803416):

“Há que se fazer uma necessária distinção entre as embalagens que são indispensáveis à comercialização de determinados produtos, que se agregam como produto final, das embalagens (sacolas plásticas) que visam à comodidade e facilidade oferecidas pelo estabelecimento.”

A decisão, portanto, afastou a caracterização das sacolas plásticas como insumos, referindo que sua utilização ocorreria por mera facilidade, não sendo essenciais. Destacou, ainda, o impacto ambiental do uso de sacolas plásticas e o pronunciamento do Órgão Especial daquela Corte sobre a constitucionalidade de lei municipal que determinava a utilização de sacolas biodegradáveis e/ou “ecológicas” pelo comércio.

O Superior Tribunal de Justiça, até o momento, vem deixando de manifestar-se acerca do direito de crédito, apontando óbices formais à apreciação dos recursos que tratam especificamente sobre a matéria. O mesmo entrave vem servindo ao Supremo Tribunal Federal para deixar de analisar o mérito destes recursos.

Neste contexto, considerando que o tema permanece controvertido, é preciso buscar a apreciação da matéria pelos Tribunais Superiores para um pronunciamento definitivo sobre o direito de crédito frente a não cumulatividade do tributo e a legislação complementar vigente.

Considerando o viés pelo qual a matéria vendo sendo julgada no âmbito de nosso Tribunal Estadual, o desfecho importará na manifestação do órgão julgador quanto à caracterização das sacolas plásticas – se essenciais à comercialização ou mera comodidade e facilidade em benefício dos clientes.

Fabíola Bello

Advogada

Nova Obrigação acessória estadual aos optantes do Simples Nacional

A resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional n° 123/2015, alterou a redação da resolução geral do SN, 94/2011, introduzindo uma alteração importante no dia a dia das micro e pequenas empresas.

Essa alteração trouxe a possibilidade de os estados e o distrito federal introduzir obrigações acessórias para o regramento do pagamento dos seguintes impostos, que não são abrangidos pela tabela do Simples Nacional:

– Diferencial de alíquotas, devido por entradas interestaduais (conhecido também como “imposto de fronteira”);
– Antecipações tributárias (como ICMS estimativa antecipada do estado do MT por exemplo, substituição tributária por entradas); e
– ICMS de substituição tributária devido por saídas.

Em princípio essa obrigação acessória dependerá do interesse ou não dos estados para ser implementada. Interessante pensar que, diante dos recentes aumentos de ICMS em diversos estados e da fiscalização cada vez mais ausente em postos fiscais, fica claro o intuito de forçar as empresas a declararem o maior valor devido possível, eliminando todas as possibilidades de sonegação fiscal.

Essas alterações serão vigentes a partir de 01/01/2016.

Vale salientar que nem sempre o Simples Nacional configura-se como alternativa tributária mais viável do ponto de vista econômico, os pagamentos de diferencial de alíquota, por exemplo, não possuem recuperação nessa modalidade fiscal. É sempre importante manter contato com profissionais especializados no assunto para ter uma mensuração permanente de todas as alternativas possíveis de configuração tributária e societária, para minimizar legalmente a carga tributária das empresas.

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Considerações Sobre o Aumento das Alíquotas de ICMS no RS

O governo estado do Rio Grande do Sul, combalido em suas finanças há muito tempo, optou por aumentar o ICMS a partir de 2016. Para tanto, tomou uma série de medidas importantes, que aumentaram a carga tributária de ICMS, sendo elas:

– O aumento da alíquota nominal geral do imposto nas operações internas de 17% para 18%;
– Elevou em 5% a alíquota nominal de ICMS para gasolina, telefonia e energia elétrica residencial, passando de 25% para 30%;
– Criou o programa AMPARA/RS, que constitui num acréscimo, à titulo de “fundo de pobreza” de 2% nas alíquotas incidentes sobre produtos como cervejas, fumo, cigarros e televisão por assinatura.

Vale lembrar que os aumentos da carga tributária nas alíquotas nominais, valerá até o final de 2018. Os adicionais referentes ao AMPARA/RS terão vigência até 2025.

Diante deste sensível aumento no ICMS do estado, algumas questões acabam por se impor, como, por exemplo, o diferencial de alíquotas: O diferencial (conhecido também como “imposto de fronteira”), trata-se da diferença de carga tributária entre o ICMS da operação interestadual de entrada, e a carga tributária do produto no mercado interno. Por exemplo, uma camisa adquirida em São Paulo, vem com imposto destacado de 12% no documento fiscal, como a alíquota de vestuário no Rio Grande do Sul é de 17%, cobra-se 5% na entrada da mercadoria no nosso estado. Para as empresas não-optantes do Simples Nacional, este pagamento é creditado normalmente na sua apuração, ao passo que, aos optantes do Simples Nacional recolhem essa diferença sem possibilidade de creditamento, recaindo, portanto, sobre o custo da mercadoria. Diante do aumento da carga tributária, este custo ficará ainda maior para as pequenas empresas, notadamente os pequenos comércios.

Outro ponto a ser considerado é a questão da cobrança do ICMS por substituição tributária. Nesta modalidade, o ICMS é recolhido pelo vendedor em relação à sua operação e em relação às operações subsequentes. Para fazer este recolhimento, na maioria dos casos, existem margens de valor agregado – MVA – que são coeficientes de presunção de agregação de valor ao longo da cadeia produtiva do produto. Essas margens, definidas em convênios e protocolos entre os diversos estados da federação, são influenciadas diretamente pelas alíquotas internas dos produtos e as alíquotas interestaduais das operações, e portanto, o aumento da carga tributária vai acabar ocasionando o aumento também dessas margens, majorando também o recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Imperativo indagar também à respeito dos benefícios fiscais, como as reduções de base de cálculo e diferimento parcial, por exemplo. Como se dará a interação entre essas reduções de impostos, e o aumento da carga tributária? A legislação prevê que haverão ajustes de modo a não influenciar na carga tributária nesse sentido. Entretanto, como a legislação tributária de ICMS gaúcha é extremamente complexa, fica a preocupação de que nem todos os benefícios venham a ser considerados, causando indiretamente o aumento da carga tributária.

Existem muitas outras questões ainda a serem abordadas e o prazo até 2016 é exíguo, deixando no ar uma enorme sensação de insegurança jurídica causada pelo “tarifaço”. Aos contribuintes resta buscar orientações junto a profissionais especializados, para prevenir eventuais contingenciamentos junto ao fisco estadual.

Leonardo Hartmann
Contador e Sócio da Affectum Consultoria