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Supremo Tribunal Federal suspende cláusula de convênio e desonera empresas optantes do Simples Nacional do recolhimento de ICMS

A exigência do ICMS no comercio eletrônico sofreu considerável mudança desde 1º de janeiro com a vigência da alteração promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, que instituiu um novo regime de recolhimento do tributo nas operações interestaduais relativas à venda de mercadorias e prestação de serviços a consumidores finais, não contribuintes do ICMS. Estabeleceu, ainda, disposições quanto à partilha do tributo entre os Estados de origem e destino.

Essas alterações foram reguladas pelo Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Na prática, a comercialização de bens e serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em Estados diferentes daquele de origem da empresa, passou a exigir, no lugar da alíquota interna do Estado de origem, o recolhimento da alíquota interestadual cobrada pelo Estado de origem acrescida do diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual), aumentando de forma considerável a burocracia, a carga tributária e, consequentemente, os custos.

A Ordem dos Advogados do Brasil, atenta às alterações promovidas, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI no Supremo Tribunal Federal contra cláusula 9ª do Convênio 93/15, que determinou a aplicação das novas regras às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Ao analisar o pedido liminar formulado, o Relator da ADI, Ministro Dias Toffoli, concedeu medida cautelar para suspender a cláusula do Convênio até o julgamento final da ação.

A decisão proferida pelo Ministro, que deve ser referenda pelo Plenário do STF, ampara-se na contrariedade da Cláusula do Convênio ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido constitucionalmente previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte, cabendo à lei complementar definir o referido tratamento, razão pela qual, não tendo havido qualquer modificação destas previsões constitucionais pela Emenda Constitucional 87/2015, a disposição da Cláusula 9ª do Convênio 93/2015 estaria invadindo campo de competência da legislação complementar.

Ainda, o Ministro referiu a presença de perigo da demora a autorizar a concessão da medida, decorrente da perda de competitividade ou mesmo risco de encerramento das atividades dos contribuintes optantes do Simples Nacional que permanecerem se sujeitando às novas regras.

Na prática, a decisão proferida desobriga as empresas optantes pelo Simples de se sujeitarem às novas regras de recolhimento do ICMS, afastando a exigência do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS por essas empresas sobre a remessa de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outras Unidades da Federação.

O Convênio 93/2015 deve ser analisado, ainda, em sua totalidade pelo Ministro no julgamento de outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira de Comercio Eletrônico (ABCOMM).

Nova Obrigação acessória estadual aos optantes do Simples Nacional

A resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional n° 123/2015, alterou a redação da resolução geral do SN, 94/2011, introduzindo uma alteração importante no dia a dia das micro e pequenas empresas.

Essa alteração trouxe a possibilidade de os estados e o distrito federal introduzir obrigações acessórias para o regramento do pagamento dos seguintes impostos, que não são abrangidos pela tabela do Simples Nacional:

– Diferencial de alíquotas, devido por entradas interestaduais (conhecido também como “imposto de fronteira”);
– Antecipações tributárias (como ICMS estimativa antecipada do estado do MT por exemplo, substituição tributária por entradas); e
– ICMS de substituição tributária devido por saídas.

Em princípio essa obrigação acessória dependerá do interesse ou não dos estados para ser implementada. Interessante pensar que, diante dos recentes aumentos de ICMS em diversos estados e da fiscalização cada vez mais ausente em postos fiscais, fica claro o intuito de forçar as empresas a declararem o maior valor devido possível, eliminando todas as possibilidades de sonegação fiscal.

Essas alterações serão vigentes a partir de 01/01/2016.

Vale salientar que nem sempre o Simples Nacional configura-se como alternativa tributária mais viável do ponto de vista econômico, os pagamentos de diferencial de alíquota, por exemplo, não possuem recuperação nessa modalidade fiscal. É sempre importante manter contato com profissionais especializados no assunto para ter uma mensuração permanente de todas as alternativas possíveis de configuração tributária e societária, para minimizar legalmente a carga tributária das empresas.