As polêmicas em torno da EIRELI

O advento da Lei 12.441/2012 representou inegavelmente um avanço se considerada a realidade existente antes de sua sanção. Não obstante é igualmente inegável que a redação da mesma, em que pese sucinta, tenha sido um verdadeiro exemplo de falta de técnica e despreparo do legislador. Se se evoluiu pela criação de uma figura até então inexistente, reconhecendo um legitimo anseio social, é igualmente verdadeiro que perdeu-se uma excelente oportunidade de se criar uma figura jurídica que trouxesse maior segurança e clareza para o ambiente legal pátrio.

O advento da lei baseia-se na inegável necessidade de que se pudesse limitar a responsabilidade patrimonial da pessoa que individualmente promove o exercício da atividade empresarial. Em que pese o desprestigio da limitação da responsabilidade e a facilidade com que a personalidade jurídica é desconsiderada pelos Tribunais, era (e ainda é) frequentes sociedades fictícias formadas por sócios cuja existência somente se justificava para fins de manter a pluralidade social.

As dificuldades decorrentes da interpretação da legislação que introduziu a EIRELI no ordenamento jurídico advém, em primeiro lugar, da identificação de sua natureza jurídica. A nós parece que seria recomendável que o legislador tivesse aproveitado a experiência da doutrina e da jurisprudência com o enfrentamento das questões atinentes as sociedades limitadas e atribuísse de maneira clara à EIRELI a natureza de sociedade unipessoal. As experiências da União Europeia e da legislação Francesa também recomendavam este caminho.

Fato é, entretanto, que a opção do legislador situou-se em um ponto intermediário entre a criação de uma nova modalidade de pessoa jurídica e a criação de uma legitima sociedade unipessoal.

Há vários argumentos em prol dos que entendem haver na EIRELI uma nova modalidade de pessoa jurídica: a inserção do inciso VI no art. 44 do Código Civil; a inserção das regras atinentes a EIRELI no artigo 980-A do mesmo código, ou seja, fora do Titulo II do Livro II que regulamenta as sociedades, sem esquecer ademais da redação do art. 981 do Código que rejeita a existência de sociedade unipessoal.

De fato diante da redação dos arts. 981 e 44 do Código torna-se difícil, senão insuperável, o óbice de argumentar em sentido contrário àqueles que negam-se a reconhecer a natureza jurídica de sociedade unipessoal a figura da EIRELI. Outros elementos, entretanto, depõem em sentido contrário tais como a menção as expressões “capital social”, “denominação social” e “outra modalidade societária”, e, sobretudo, a regência supletiva pela lei das sociedades limitadas.

A precária técnica legislativa revela de maneira muito clara que não houve na índole do legislador o intuito de fazer a opção por uma das modalidades, tornando-se deveras difícil responder se o titular da EIRELI é sócio ou empresário. Trata-se, pois, de figura sui generis rejeitando-lhe a lei a natureza de sociedade unipessoal porém, paradoxalmente, aproximando-a em forma e substância desta.

Um segundo ponto polêmico na lei refere-se a restrição existente a sua constituição com capital social inferior a cem vezes o salário-mínimo nacional vigente no pais. Causa estranheza a excêntrica restrição, mormente considerando não haver qualquer restrição de semelhante natureza a constituição de qualquer espécie societária, ou mesmo ao exercício da atividade empresarial de forma individual.

Do ponto de vista lógico a EIRELI não goza de nenhuma benesse legislativa ou vantagem de qualquer natureza, não existentes nos demais tipos societário, que justifique a imposição de tal óbice a sua constituição. Sua vocação ademais parece adequar-se perfeitamente a empreendimentos de pequeno e médio porte, perfil que a restrição tende a afastar.

Não obstante a estranheza causada pela restrição, resta saber se há nela alguma inconstitucionalidade, sobretudo no que se reporta a suposta ofensa ao livre exercício da atividade econômica, isonomia, proporcionalidade e razoabilidade, algo que, a nosso sentir, em que pese as merecidas críticas a restrição não merece prosperar. Com efeito, nem sempre a falta de astucia do legislador conduz a inconstitucionalidade da norma dele emanada. Como já disse Marco Aurelio Greco, nem tudo que incomoda é inconstitucional.

Polêmica mais séria é a que envolve a possibilidade de uma pessoa jurídica, regularmente constituída, ser titular de uma EIRELI. Seria essa, inegavelmente, uma grande utilidade para a EIRELI na medida em que ofereceria uma gama de possibilidades no campo da organização patrimonial, societária e até mesmo em campos como o planejamento sucessório.

A lei determina que a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. Essa restrição além de não vedar que uma pessoa jurídica constitua uma EIRELI ainda abre brecha para a interpretação, contrario senso, de que a pessoa jurídica poderia ser titular de várias EIRELI´s.

Essa interpretação ganha força no fato de a lei permitir a constituição da EIRELI por uma “pessoa” (sem especificar se natural ou jurídica) e vedar a “pessoa natural” (ai sim especificando) de constituir mais de uma delas.

A nós parece que ainda que se alegue que a interpretação decorra da má-técnica legislativa e que a “vontade do legislador” era de permitir a constituição de EIRELI´s apenas por pessoas naturais, como afirmam alguns, é claríssima a possibilidade de uma pessoa jurídica constituir, não apenas uma, mais quantas EIRELI´s lhe aprouver. Não obstante não se ignore que o DNRC já se manifestou de maneira contrária a esta possibilidade.

Em face deste posicionamento contrário do DNRC é de se esperar que o Poder Judiciário manifeste-se corrigindo esta que não parece ser a melhor interpretação a matéria.

Por fim outra questão tormentosa é a possibilidade de aqueles que exercem atividades não empresárias constituírem uma EIRELI. Esta possibilidade foi inicialmente ventilada a partir da redação do § 5º do art. 980-A: “Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.”

Em que pese haja inúmeros exemplos do mau emprego do termo empresa na legislação pátria a análise rigorosa do texto limita a constituição de EIRELI´s às atividades de natureza empresária. Não se deve partir do pressuposto de que o legislador errou ou que desconhecia os termos e institutos que menciona no texto legal sob pena de esvaziar o próprio direito e gerar insegurança jurídica. Os limites semânticos da lei, pois, merecem ser observados restringindo as atividades empresárias registradas na Junta Comercial.

Ricardo Paz Gonçalves

Advogado

Diretor da Affectum – Auditoria e Consultoria Empresarial

Diretor da SPGonçalves Advocacia Empresarial