EXCLUSÃO DA DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Os empresários que consomem elevada quantidade de energia elétrica têm de assinar com as concessionárias de energia elétrica contrato de fornecimento com reserva de potência. Trata-se de uma previsão de consumo, realizada acima do que efetivamente é consumido, com o objetivo de reservar potência suficiente.

Ocorre que mencionadas concessionárias são responsáveis pela cobrança do ICMS na própria fatura, sendo que, além da energia elétrica indicada no contador, os empresários vêm arcando com pagamento do tributo incidente sobre o valor total da contratação (sendo a alíquota de 25%), inobstante o fato de que parte considerável desta demanda não é efetivamente consumida.

Após muita discussão doutrinária e jurisprudencial, matéria foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seja quanto à não incidência propriamente dita, ou mesmo sobre a legitimidade do consumidor para postular a restituição do tributo indevidamente recolhido, reconhecendo-se aos referidos empresários o direito de ver excluída da base de cálculo do ICMS a parte de demanda que não utilizaram.

Isso porque somente é possível a tributação pelo ICMS na modalidade citada quando houver “operações relativas à circulação de mercadorias”, o que não se configura no caso em exame, pois a demanda posta à disposição e não utilizada não pode ser considerada mercadoria que circulou, não podendo, portanto, integrar a base de cálculo do imposto.

Aludidas decisões do STJ não deixam dúvida: sendo o mérito objeto de súmula, enunciado que orienta a decisão dos tribunais estaduais e juízes de primeiro grau; e a questão da legitimidade dos consumidores decidida em recurso repetitivo, que também serve de base para os juízes das instâncias inferiores, não havendo motivos relevantes para se negar o direito dos contribuintes.

Como as decisões citadas não determinaram às concessionárias que corrijam o equívoco, permanecendo a cobrança indevida, tem sido necessário o ajuizamento de ações judiciais para garantir o direito ao desconto, que poderá se dar através de precatório (ordem de pagamento de dívida pública), ou através da compensação contábil com o imposto devido.

Poderão os contribuintes, ainda, ver restituídos tudo que foi pago indevidamente dos últimos 5 anos, também por meio de compensação contábil ou de precatórios, igualmente exigindo ação judicial.

Podem se beneficiar da redução da base de cálculo todos os que contratam reserva de potência de energia elétrica e acabam por não utilizar a totalidade da contratação. Exemplos de setores que podem ter valores altos a economizar ou até mesmo reaver são o supermercadista e o industrial.

Diversos empresários já estão se valendo da redução do custo da energia elétrica, aumentando sua lucratividade ou mesmo, ao transferir a economia aos clientes, maximizando a competitividade e diferenciando-se dos concorrentes que não estão recorrendo aos seus direitos.

Roberto Dahne

Advogado S.P.Gonçalves Advocacia Empresarial