Da (não) incidência do ICMS nos serviços de transporte rodoviário de cargas destinadas ao exterior

Em artigo recentemente publicado manifestamos nosso entendimento e lançamos o alerta acerca das graves divergências e distorções que envolvem a não-cumulatividade do ICMS quando aplicada ao segmento de transporte rodoviário de cargas. Chegamos a afirmar que em relação a este aspecto há muito pouco consenso entre fisco, tribunais e contribuintes.

Ganhador do prêmio Nobel de Física e tido pela comunidade científica como o mais memorável físico de todos os tempos, atribui-se a Albert Einstein a célebre frase segundo a qual “a coisa mais dura de entender no mundo é o Imposto de Renda”. Arriscamo-nos a afirmar sem medo que, apesar de desvendar alguns dos mais profundos mistérios do universo, ao cunhar a frase o gênio alemão não tinha a menor noção da capacidade do brasileiro para criar tributos complexos. E se conhecesse esta capacidade, certamente reveria sua frase. Quiçá diante de tal complexidade revisse algumas de suas teorias.

Do ponto de vista fático a questão que em breves linhas abordamos neste artigo não é complexa: trata-se da incidência do ICMS sobre a operação de prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas quando o destino da carga é o exterior e o tomador do serviço situa-se no território nacional.

Nesta circunstância o equívoco mais óbvio e comum praticado pelas empresas é interpretar que esta operação encontra-se abrangida pela imunidade tributária, de origem constitucional, concedida às operações de exportação. O equívoco consiste em não diferenciar a operação de circulação de mercadorias – essa sim protegida pela imunidade – da operação de prestação de serviços, que no exemplo é uma operação interna, muito embora o serviço termine em território estrangeiro. Note que em um caso há ingresso de divisas – exportação da mercadoria – e no outro caso não há – serviço de frete. Neste sentido já se manifestou o STF em mais de uma oportunidade (v.g. RE 340.855/2002). O que a Constituição ampara com a imunidade, portanto, são os serviços prestados a destinatários no exterior, e não serviços que destinam mercadorias ao exterior.

Poderia alguém perguntar: se o tomador da operação de frete é doméstico, o destino da carga é o exterior e a operação não está protegida pela imunidade, então incide o ICMS, certo?… Errado! É que a Lei Complementar 87/96, que regulamenta o ICMS, conhecida por Lei Kandir, dispõe, com amparo Constitucional, que o imposto não incide sobre operações e prestações que destinem mercadorias ao exterior. Este dispositivo legal é mais amplo que a imunidade Constitucional e isenta do imposto sempre que a prestação de serviços, ainda que interna, destine mercadorias ao exterior.

Para a Lei Complementar, portanto, é irrelevante se o tomador do serviço é interno ou do exterior, bastando que o destino da mercadoria esteja no exterior para que fique a operação isenta do imposto. Com base nesta distinção, o STJ entendeu que é isento de ICMS o serviço de transporte que destine mercadoria ao exterior, ainda que o tomador do serviço esteja localizado no país (MC 7.584/MT j.2006).

Assim, na operação de transporte em comento, a Constituição não afasta a incidência do imposto, mas a lei afasta. Aquele “alguém” então voltaria a perguntar: significa dizer que “dá na mesma” certo?… Mais uma vez errado! Não “dá na mesma” porque a imunidade – que decorre da Constituição – difere da isenção – que decorre da lei – na medida em que aquela permite ao contribuinte manter os créditos através de um benefício conhecido como “benefício do não estorno”, enquanto que esta compele o contribuinte a estornar os créditos na proporção das saídas isentas ou não tributadas.

Significa dizer que na hipótese de uma transportadora ter 50% de suas operações destinadas ao exterior com tomador doméstico, e 50% de operações internas tributadas, ela terá que estornar, ou seja, anular, a metade dos créditos de ICMS decorrentes da compra de combustíveis ou do ativo imobilizado, por exemplo, apurados no período.

Com base nisso tudo e ainda com base nas legislações estaduais que regem a matéria, é possível distinguir pelo menos vinte hipóteses de operações de transporte rodoviário de cargas cujas distinções são tributariamente relevantes para fins de ICMS. Ocorre que a origem da mercadoria, o destino da mercadoria, a localização do tomador do serviço e ainda a situação tributária e cadastral do tomador do serviço irão influenciar ou modificar aspectos relativos à alíquota, incidência ou direito ao crédito do imposto.

Adaptar-se a este contexto, cuja complexidade muitos administradores desconhecem e que influencia – para o bem e/ou para o mal – o próprio resultado da empresa, submetendo-as muitas vezes a riscos ou privando de oportunidades que desconhecem, é um fator que pode diferenciar aqueles que prosperam daqueles que sucumbem ao nosso paradoxal panorama econômico, de muitas oportunidades e de grandes dificuldades.

Se tudo isso parece complicado, é porque não abordamos aqui a incidência e o direito ao crédito de PIS e COFINS nas operações de transporte rodoviário de carga. Mas isso já seria assunto suficiente para muitas outras laudas.

Ricardo Paz Gonçalves

Advogado