O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, que é o Tribunal Administrativo Tributário Federal que julga administrativamente os recursos contra autuações fiscais impetrados pelos contribuintes, decidiu em 11/04/2012 de forma inovadora reconhecer o direito de o contribuinte fazer planejamento tributário lícito, também chamado de elisão fiscal. Sem entrar no mérito da discussão, pretendemos neste artigo avaliar de forma genérica a amplitude da matéria apreciada no acórdão e também ressaltar sua relevância e os inevitáveis futuros reflexos que ele trará.

Para melhor entendimento, merece destaque parte do relatório do voto vencedor do Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, que de forma simples e objetiva destaca o direito do contribuinte fazer planejamento tributário:

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“Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos. Inclusive, é de se esperar que as pessoas façam isso, sendo recriminável exatamente a conduta oposta. A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação), mas isso não ocorreu no caso concreto.

Quando uma pessoa física escolhe declarar pelo modelo completo ou pelo simplificado, visando reduzir sua carga tributária, está agindo racional e licitamente. Sua conduta é artificial, mas é admitida. O mesmo ocorre com dois profissionais que se organizam como empresa para reduzir a carga tributária que teriam como pessoas físicas autônomas.

Enfim, desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental.”

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O teor da decisão, em nosso sentir, está rigorosamente correto. Com grande precisão o julgador reconheceu o direito do contribuinte de fazer planejamento tributário, direito este que há muito defendemos como forma de reduzir o pagamento dos tributos.

A atuação do fisco federal de forma arbitrária tem exercido grande pressão sobre os contribuintes, realizando um grande número de autuações pressupondo que toda ação do contribuinte que resultar em redução de algum tributo é sonegação fiscal. O entendimento dos agentes fazendários muito tem a ver com uma interpretação equivocada e extensiva da Lei Complementar nº 104/2001, que alterou o Código Tributário Nacional em vários dispositivos, dentre eles a criação do parágrafo único do artigo 116, norma que ficou conhecida como a lei antielisiva.

Considerando que o peso dos tributos no custo final das empresas é muito elevado, é obrigação de todo gestor empresarial buscar todos os meios lícitos para reduzi-los. Por outro lado advertimos que esta decisão deve ser entendida com cautela e nos limites absolutos da lei, ficando dela excluídos toda e qualquer tentativa de obter-se redução de tributos por meio de simulação, dissimulações, abuso de forma e abuso de direito, ou qualquer outro meio que possa caracterizar meio ilícito e sonegação de tributos.

A reorganização societária de empresas do mesmo grupo empresarial sempre foi uma das formas mais utilizadas para obter-se elisão fiscal e por isso mesmo é a que mais vem sofrendo autuações das autoridades administrativas. Espera-se que a partir da decisão do CARF a fiscalização seja orientada a proceder com maior cautela em suas autuações.

Devemos saudar a decisão do CARF, que antes de tudo é uma comprovação da independência desse tribunal administrativo, que desta forma muito contribui para o aperfeiçoamento das relações fisco-contribuinte e para a preservação da segurança jurídico-tributária.

Ao longo de nossa experiência no contencioso tributário, muitas vezes temos enfrentado situações de planejamentos tributários lícitos que foram indevidamente afastados pela fiscalização com a lavratura de autos de infração fiscal. Esperamos que agora, diante da orientação sinalizada pelo CARF, a administração tributária se curve ao novo entendimento e atue com respeito aos princípios constitucionais tributários.

Há uma máxima em direito que tem a ver com isso tudo: as pessoas físicas e jurídicas tem o direito de fazer o que quiserem, desde que a lei não proíba, mas o servidor público só pode fazer o que a lei o autoriza. Ocorre que, na maioria das vezes, os agentes fazendários são norteados por normas infralegais tais como decretos, portarias, instruções normativas, ordens de serviços etc., todas normas secundárias, que por dever de ofício eles tem que respeitar, normas que em muitos casos exorbitam os dispositivos da lei.

Esse vício não é novo, pode-se afirmar que é parte de uma cultura autoritária dos agentes fiscalizadores. Já no distante março de 1921, Rui Barbosa na redação da “A Oração aos Moços”, qualificada por muitos como o testamento político de Rui, com maestria abordou em determinada parte as relações fazenda-contribuinte:

“Essa presunpção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo ou ao Estado. Antes, se admissível fosse qualquer presumpção, havia de ser em sentido contrário. Pois essas entidades são as mais irresponsáveis, as que mais abundam em meios de corromper, as que exercem as perseguições administrativas, políticas e policiais, as que, demitindo funcionários indemissíveis, rasgando contratos solenes, consumando lesões de toda a ordem (por não serem os perpetradores de taes atentados os que por eles pagam), acumulam, continuadamente sobre o Tesouro Público, terríveis responsabilidades.” (Oração aos Moços, Rio, 1932).

Diante dos novos tempos que se avizinham, fica nossa recomendação a todo empresário para que busque sempre por meio de um planejamento tributário (elisão fiscal) o caminho tributário mais econômico para obtenção de melhores resultados dos seus negócios, como forma de obter competitividade no mercado.

SIDNEI PERES GONÇALVES

ADVOGADO OAB-RS 42.048

SÓCIO DA SPGONÇALVES ADVOGADOS ASSOCIADOS S.S.