Em decisão publicada na última semana, foi reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a repercussão geral da matéria relativa à inconstitucionalidade superveniente da contribuição de 10% do FGTS disposta no art. 1º da LC 110/2001 no Recurso Extraordinário 878.313/SC.

O recolhimento da contribuição é obrigatório para o empregador que demitir funcionário sem justa causa, incidindo sobre os depósitos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, no percentual de 10%.

Na prática, além de recolher a multa rescisória de 40% sobre todos os depósitos realizados na conta vinculada do FGTS deste empregado, o empregador se sujeita, ainda, ao recolhimento da contribuição de 10%, o que enseja uma carga de 50% nas demissões sem justa causa.

A contribuição de 10% foi introduzida no ordenamento pela LC 110/2001 e já teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF no julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional da Industria – CNI e pelo Partido Social Liberal – PSL.

Contudo, os contribuintes vêm novamente se insurgindo contra a referida contribuição, desta vez em virtude do exaurimento da finalidade para a qual ela foi instituída, fundamento não apreciado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs.

Veja-se que, conforme já decidiu o STF, a contribuição de 10% do FGTS possui natureza tributária e se caracteriza como uma contribuição social geral, estando atrelada à finalidade para a qual foi instituída, por força do que determina a Constituição Federal.

Entretanto, a contribuição que foi originalmente criada para o pagamento da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), vem tendo o produto de sua arrecadação destinado a outros fins.

A Caixa Econômica Federal, gestora dos recursos, já se manifestou pela possibilidade de extinção da contribuição em 2012. Em verdade, analisando-se o relatório das demonstrações financeiras do FGTS, é possível defender, segundo alguns, que desde 2007 já se havia superado a provisão de valores suficiente para a amortização deste passivo.

Em 2013 foi vetado pela Presidência da República projeto de lei que previa a extinção da contribuição de 10%, em mensagem que expõe com clareza que os recursos arrecadados vêm sendo utilizados para outros programas sociais do governo.

Embora a flagrante extinção da finalidade, muitos tribunais vêm proferindo decisões no sentido de que não é possível presumi-la.

Deste modo, cumprirá agora ao Supremo Tribunal Federal, guardião de nossa Constituição, a palavra final sobre a matéria, analisando eventual inconstitucionalidade pela extinção da finalidade da contribuição e, uma vez reconhecida, fixando o seu marco temporal.

Assim, recomenda-se o ingresso da ação pelos empregadores sujeitos ao recolhimento da contribuição garantindo, em caso de decisão favorável pelo Supremo Tribunal Federal, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, limitados a até 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Fabíola Bello

Advogada