A exigência do ICMS no comercio eletrônico sofreu considerável mudança desde 1º de janeiro com a vigência da alteração promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, que instituiu um novo regime de recolhimento do tributo nas operações interestaduais relativas à venda de mercadorias e prestação de serviços a consumidores finais, não contribuintes do ICMS. Estabeleceu, ainda, disposições quanto à partilha do tributo entre os Estados de origem e destino.

Essas alterações foram reguladas pelo Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Na prática, a comercialização de bens e serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em Estados diferentes daquele de origem da empresa, passou a exigir, no lugar da alíquota interna do Estado de origem, o recolhimento da alíquota interestadual cobrada pelo Estado de origem acrescida do diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual), aumentando de forma considerável a burocracia, a carga tributária e, consequentemente, os custos.

A Ordem dos Advogados do Brasil, atenta às alterações promovidas, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI no Supremo Tribunal Federal contra cláusula 9ª do Convênio 93/15, que determinou a aplicação das novas regras às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Ao analisar o pedido liminar formulado, o Relator da ADI, Ministro Dias Toffoli, concedeu medida cautelar para suspender a cláusula do Convênio até o julgamento final da ação.

A decisão proferida pelo Ministro, que deve ser referenda pelo Plenário do STF, ampara-se na contrariedade da Cláusula do Convênio ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido constitucionalmente previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte, cabendo à lei complementar definir o referido tratamento, razão pela qual, não tendo havido qualquer modificação destas previsões constitucionais pela Emenda Constitucional 87/2015, a disposição da Cláusula 9ª do Convênio 93/2015 estaria invadindo campo de competência da legislação complementar.

Ainda, o Ministro referiu a presença de perigo da demora a autorizar a concessão da medida, decorrente da perda de competitividade ou mesmo risco de encerramento das atividades dos contribuintes optantes do Simples Nacional que permanecerem se sujeitando às novas regras.

Na prática, a decisão proferida desobriga as empresas optantes pelo Simples de se sujeitarem às novas regras de recolhimento do ICMS, afastando a exigência do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS por essas empresas sobre a remessa de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outras Unidades da Federação.

O Convênio 93/2015 deve ser analisado, ainda, em sua totalidade pelo Ministro no julgamento de outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira de Comercio Eletrônico (ABCOMM).