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STF RECONHECE QUE O ICMS NÃO DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Na tarde de ontem (15/03) o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento de recurso onde reconheceu, por maioria de votos dos Ministros, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O recurso julgado possui repercussão geral, o que significa dizer que seu resultado irá orientar o desfecho de todas as ações judiciais em andamento.

A decisão tem impacto positivo para as empresas contribuintes do ICMS e do PIS e da COFINS, independente do regime de tributação das contribuições (cumulativo ou não-cumulativo), que poderão excluir o valor do débito de ICMS para a apuração das contribuições.

Contudo, é preciso alertar que diante do grande impacto da decisão aos cofres públicos, a Fazenda deverá requerer que o STF limite os efeitos desta decisão, o que pode impactar especialmente o direito de restituição daqueles que não tenham ingressado com discussão judicial sobre a matéria.

Os contribuintes que ainda não tenham ajuizado ação questionando a exigência podem fazê-lo, objetivando o reconhecimento do direito de restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

 

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7 Estratégias Tributárias para Enfrentar a Crise

No Brasil, a carga tributária é de 37% do PIB, ou seja, mais de um terço de tudo que o país produz fica com os cofres públicos.

Nossa legislação tributária é a mais complexa do mundo, mas não bastando isto temos uma lista com mais de 150 obrigações de pagamentos e fornecimento de informações para o Governo.

Estes fatos aliados a crise econômica e política que enfrentamos tornam nosso país um dos lugares mais desafiadores do mundo para se fazer negócios.

Não há como ignorar estes fatos, portanto confira as 7 estratégias para economizar dinheiro e reduzir os riscos do seu negócio quando falamos em tributos.

Planejamento Tributário e Societário de Longo Prazo: Fazer o planejamento tributário é basicamente analisar o cenário da empresa, confrontar com a legislação e fazer as melhores opções de pagamento de tributos considerando o nível de risco aceitável pelo empresário, podendo chegar ou não a uma redução de impostos. O cenário envolve as características específicas do seu negócio, seus objetivos, serviços, produtos, localização, número de funcionários, faturamento, etc… Dentre as opções, geralmente se começa por avaliar a estrutura societária e o regime tributário.

Revisão Fiscal: Este serviço uma revisão tributária e avalia se a empresa está fazendo um bom aproveitamento de créditos tributários em todas as etapas de sua operação. Geralmente se obtém ganhos expressivos na recuperação de impostos pagos em outra etapa apenas realizando a compensação de créditos tributários.

Auditoria contábil: O principal objetivo da auditoria é dar segurança nas demonstrações contábeis. Para isto são revisadas as contas, os lançamentos contábeis, os processos financeiros e as premissas adotadas pela empresa para o pagamento das obrigações fiscais. Na questão das premissas onde se discute o que pagar e como pagar, geralmente há margem para redução de custos com segurança jurídica.

Identificação de Contingências Tributárias: As contingencias tributárias ou passivos tributários ocultos, são basicamente obrigações fiscais que não foram declaradas ao fisco ou que foram declaradas de maneira errada. Em função da complexidade da legislação ou da competição entre municípios, estados e federação pela arrecadação. Os principais motivos da geração de passivos são o desconhecimento das regras, erros de processo ou até mesmo por opção. O fato é que as multas tributárias são um grande risco para os negócios. O que aconteceria se você recebesse uma notificação dizendo que você deve R$1.000.000,00 em impostos para o governo? Ou seja, pagar menos impostos do que se deve pode ser um grande prejuízo no futuro. A crise aumenta sede do governo por arrecadação então conheça os riscos do seu negócio.

Teses Tributárias: A complexidade da legislação gera muitas brechas para discutir a interpretação das leis. Sempre há ações judiciais em que se discute a interpretação do fisco e que podem possibilitar a redução da carga tributária.

Reestruturações Societárias: A Tributação tem uma relação direta com a estrutura societária das empresas, muitas vezes o diferencial competitivo de uma empresa pode ser simplesmente a maneira como ela organiza a estrutura dos seus negócios. Isto considera questões que dizem respeito aos sócios e acionistas dessas pessoas jurídicas e às diversas situações que podem ocorrer, como alterações de controle e de participação, questões gerenciais, segregação de atividades, “desimobilização” de ativos, criação de holding´s, etc.

Planejamento de Sucessão: A sucessão é outro ponto que costuma ser negligenciado pela maioria dos empresários. A falta de um planejamento da sucessão pode representar um severo impacto na continuidade do negócio, em especial empresas com base familiar e que dependem do patrimônio para gerar receitas – principalmente na sucessão de agronegócio. Os Impostos sobre transmissão do patrimônio, honorários advocatícios e custas judiciais podem consumir facilmente 10% de todo o patrimônio.

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Vale a pena apostar em teses tributárias?

Para decidir é preciso transformar o “juridiquês” em números.

O que são teses tributárias:

Grosso modo, no ambiente jurídico chamamos de tese uma teoria ou argumento jurídico segundo o qual o entendimento do fisco ou a aplicação de determinada lei contraria um direito do contribuinte. Munidos destas teses os contribuintes buscam no judiciário reduzir sua carga tributária e/ou reembolsar-se de pagamentos a maior efetivados nos últimos cinco anos.

Como enxergar uma tese tributária do ponto de vista do empresário:

Atuando em conselhos e comitês de empresas imbuídos muitas vezes da atribuição de decidir ou recomendar a adesão ou não da empresa a alguma tese tributária, aprendi que para além de critérios técnicos ou subjetivos, como a opinião do advogado sobre a probabilidade de êxito de determinada tese, é preciso analisar os riscos e oportunidades objetivos relacionados a cada qual.

Em outras palavras, como diria um empresário com quem trabalhamos, é preciso transformar o “juridiquês” em números. Neste sentido padronizamos alguns critérios de custo e benefício a serem considerados de modo a orientar a decisão:

  • Tipo de ação: o mandado de segurança é um tipo de ação que além da celeridade traz consigo a grande vantagem de não submeter a empresa ao risco de pagar honorários de sucumbência aos advogados da União, Estado ou Município em caso de perda da ação, como ocorre nas chamadas ações ordinárias. O novo Código de Processo Civil que entrará em vigência em 2016 aumentará o peso deste critério pois tornará mais relevante o valor dos honorários de sucumbência. Não sendo cabível o mandado de segurança é sempre válido contar com a possibilidade de arcar com o ônus da sucumbência;
  • Custo de ajuizamento: Na justiça estadual do Rio Grande do Sul o custo para o ajuizamento de uma ação pode passar de 25 mil reais, fora os honorários fixos cobrados pelo advogado. Já na justiça federal as custas não passam de 3 mil reais. Em caso de êxito ao fim do processo é possível recuperar esse valor, mas em caso de perda não. Se a causa tramitar na justiça estadual, portanto, o contribuinte tem mais a perder;
  • Possibilidade de compensação: a depender da tese e do tributo que se está discutindo será possível ou não compensar os valores pagos a maior com tributos vincendos. Valores pagos a maior que não são passíveis de compensação submetem-se a restituição em dinheiro pelo rito dos precatórios. Caso o devedor seja o Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o precatório será um título de difícil realização e você corre o risco de ganhar mas não levar. Prefira, portanto, discussões que permitam a compensação em caso de êxito;
  • Liminares: a menos que se trate de uma tese muito consolidada ou que a empresa esteja em dificuldades e este seja um risco calculado, recomendo sempre fugir das liminares, pois todo tributo que se deixa de recolher com base em uma liminar pode ser depois cobrado com multa e juros caso esta liminar seja revertida;
  • Depósito judicial: o depósito judicial dos valores controvertidos garante, em tese, a futura celeridade do reembolso em caso de êxito da ação. Em caso de perda o fisco levanta os valores e não há nada a cobrar do contribuinte. Apesar destas vantagens é preciso estar preparado para enfrentar a burocracia pois os valores depositados aparecerão em aberto no fisco e toda vez que precisar de uma certidão negativa o contribuinte terá de ir à repartição fazendária e demonstrar que efetuou os depósitos;
  • Probabilidade de êxito: não existe tese de ganho certo. No Brasil há histórico de matérias sumuladas pelo STJ que posteriormente foram decididas em sentido contrário pelo STF. Decisões de primeira instância ou mesmo dos tribunais regionais ou estaduais também não são parâmetros seguros acerca da probabilidade de êxito, exceto nos casos em que estes são a última instância. A menos que haja súmula, decisão em repercussão geral ou sob o rito dos recursos repetitivos, parta sempre da premissa de que a chance de êxito é de no máximo 50%;
  • Risco de não ajuizar a ação: se ajuizar determinadas ações podem expor a empresa a riscos, é preciso ponderar que não as ajuizar, em alguns casos, pode igualmente submetê-la a riscos. Ocorre que em determinadas causas tributárias em face da grande repercussão da decisão sobre as contas públicas, o STF tem utilizado a modulação de efeitos, de forma que somente aqueles que já ajuizaram ação até o momento em que este tribunal decidiu favoravelmente à tese é que poderão se beneficiar dela, excluindo assim aqueles que não entraram na justiça e limitando o passivo do governo. Assim aguardar um pronunciamento definitivo dos tribunais para ter segurança quanto ao êxito nem sempre será uma opção válida;
  • Benchmarking: ainda dentro dos riscos de não ajuizamento, uma medida interessante no contexto concorrencial é saber se os principais players do segmento de atuação da empresa estão pleiteando os benefícios da tese em exame, pois caso tenham ajuizado e obtenham êxito eles obterão uma vantagem competitiva frente aqueles que não entraram;
  • Impacto de uma decisão favorável: por fim, mas não menos importante, resta saber o que a empresa tem a ganhar com uma decisão favorável a fim de ponderar com clareza e em números qual o benefício a ser cotejado com os custos.

Atualmente na seara tributária existem diversas teses consolidadas nos tribunais superiores e outras pendentes de apreciação. Entre elas podemos citar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS, inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, não incidência do INSS sobre diversas verbas indenizatória da folha de salários, etc. Estudar a conveniência e oportunidade de aderir a elas é dever de todo administrador e dos advogados que os orientam.

Ricardo Paz Gonçalves
Sócio-Diretor
Affectum – Consultoria